NULIDAD DEL TESTAMENTO OLOGRAFO POR AUSENCIA DE FECHA

LA AUSENCIA DE FECHA ES MOTIVO PARA LA NULIDAD DE UN TESTAMENTO OLOGRAFO:
A) El testamento ológrafo es el realizado de puño y letra por el testador. Y en él, entre otro requisitos, se ha de señalar el año, mes y día en que se otorga, para tener constancia de que es el último del testador.
B) El art. 687 del CC EDL1889/1 es categórico cuando señala: "será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo", que es el denominado "De los testamentos", y que comprende los arts. 662 a 743 del referido texto legal.
En efecto, a diferencia de lo que sucede con los actos jurídicos "inter vivos" en los que rige con carácter general el principio espiritualista y, por consiguiente, el de libertad de forma, que en congruencia con nuestro derecho histórico (Ordenamiento de Alcalá) recoge el art.1278 del CC, en el ámbito de las disposiciones "mortis causa", como son los testamentos, en tanto en cuanto van a surtir los efectos a partir de la muerte del testador, de modo tal que no se va a poder contar con su persona a la hora de integrarlos, y resolver las cuestiones que sobre su validez pueden suscitarse (el testador "ya no puede hablar"), rige, por el contrario, el principio formalista, considerando a los mismos como negocios jurídicos solemnes, de manera que únicamente desencadenarán sus efectos jurídicos cuando reúnan los requisitos exigidos, de modo inexcusable, por el legislador. Y tal necesidad de la forma afecta, no sólo a los testamentos llamados comunes u ordinarios, sino también a los especiales o excepcionales, pues es doctrina establecida que la forma menos solemne de los testamentos privilegiados no excluye ni deja de hacer necesaria la concurrencia de todos los requisitos comunes compatibles con aquélla ( STS 9 de marzo de 1908 ).
Como expresión de una reiterada jurisprudencia en tal sentido podemos citar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990, cuando indica: "...resulta de obligada aplicación la reiterada doctrina de esta Sala cuando establece que uno de los dogmas fundamentales de la sucesión mortis causa es el de que la forma constituye un elemento esencial al acto testamentario, el cual para que tenga existencia jurídica y produzca sus efectos propios, ha de ajustarse rigurosamente a las solemnidades establecidas por la Ley; siendo ineludibles estos requisitos de forma, y no convalidables posteriormente -Sentencias de 10 de julio de 1944; 27 de septiembre de 1968; 8 de marzo y 8 de diciembre de 1975 , etc".
De igual forma, se expresan las SSTS de 21 de junio de 1986, 25 de junio de 1990 y 25 de abril de 1991 entre otras.
La crítica a una interpretación excesivamente formalista, naturalmente, se tenía que producir. Ese exagerado rigor de la ley, en esta materia, podría llegar incluso a dificultar el uso y difusión de las disposiciones testamentarias. Por ello, la jurisprudencia ha intentado mitigar, a la hora de interpretar el art.687 del CC, su excesivo rigor, abriendo una línea antiformalista en aquellos casos en que la formalidad omitida tenga un carácter meramente accesorio e intranscendente. Expresión de tal doctrina la encontramos en la sentencia de 30 de abril de 1909 , que admite un camino flexible a seguir en esta materia, al declarar:"si bien a tenor de lo dispuesto en el art. 687 del CC EDL1889/1 será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas, se impone, según regla del buen criterio, dada la naturaleza y significación de aquel, tener en cuenta la índole de dichas formalidades para apreciar, con relación a su trascendencia, el límite dentro del cual pueden conceptuarse cumplidas, armonizando así la voluntad conocida de un testador con los requisitos externos de su expresión".
En igual sentido, la sentencia de dicho Alto Tribunal de 11 de febrero de 1929 .
C) Esta reacción mitigadora de las exigencias formales llegó también al testamento ológrafo, para cuya eficacia es necesario respetar los requisitos del art. 688 del CC EDL1889/1 , generando, no obstante, diversos pronunciamientos jurisprudenciales la exigencia normativa contenida en el párrafo tercero de tal precepto, según el cual: "si contuviere palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma". Ahora bien con un loable criterio flexible, en aras del principio del "favor testamenti", la jurisprudencia viene entendiendo que para que la nulidad se declare por tal defecto es preciso que dichas palabras, no salvadas con la firma del testador, sean de tal importancia con respecto al resto del documento que sin ellas no se pueda conocer su contenido o sus fundamentales disposiciones.
Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1961 señala que la realidad de alguna palabra tachada, que resulta irrelevante no determina la nulidad del acto testamentario, produciendo simplemente la invalidez de las palabras enmendadas o tachadas, y en ningún caso el testamento mismo.
En igual sentido, la sentencia de 30 de noviembre de 1956 indica que, aunque el testamento contiene palabras incompletas y sílabas borradas no salvadas con la firma de la testadora, si no aparece que alteren o varíen la voluntad de la testadora expresada en el documento declarado testamento, no son obstativas a la validez del mismo. De esta forma, igualmente, se expresa la sentencia de 3 de abril de 1944 .
No obstante, esta última sentencia cuida de puntualizar, como hizo la de 29 de noviembre de 1916 , que las pequeñas enmiendas no salvadas que no afecten, alteren o varíen de modo sustancial la voluntad del testador no afectan a la validez del testamento "lo que deja fuera de la excepcional doctrina aludida aquellos casos, bien distintos, en los que las palabras no salvadas bajo la fe del testador, al recaer sobre algún objeto o elemento principal de las disposiciones testamentarias -la firma del testador, la fecha del testamento, el nombre del heredero o legatario, la cosa o cantidad objeto de la institución o del legado, etc- hacen dudoso el contenido de dicha disposición o la concurrencia de los requisitos esenciales que han de acompañar la forma autógrafa del testamento".
D) Para el caso de los testamentos ológrafos que carecen totalmente de fecha de su otorgamiento, la tesis antiformalista no ha de prevalecer, al tratarse de un requisito de especial importancia para que una disposición mortis causa de tal clase tenga eficacia.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de enero de 1993 resume la doctrina jurisprudencial al respecto, señalando que la misma se puede sintetizar "diciendo que el testamento, aunque revista forma ológrafa, es un negocio jurídico solemne y la falta de alguno de los requisitos del art. 688 del CC afecta a su validez. Excepcionalmente, no anulan totalmente el testamento pequeñas enmiendas no salvadas que no afectan a elementos básicos de la disposición. . .".
Y ya con referencia a la fecha, la STS de 6 de febrero de 1968 decreta la nulidad del testamento, dado que las palabras tachadas como las interlineadas, no salvadas, en uno y otro caso, afectan nada menos que a la fecha. Igualmente reputan nulo el testamento por carencia de fecha (SSTS de 7 de junio de 1923 y 4 de junio de 1947 ).
E) Fijando doctrina general, la STS de 18 de junio de 1994 EDJ1994/5456 se refiere a los requisitos precisos a los que queda condicionada la validez y eficacia de un testamento ológrafo, razonando que: "todo instrumento que deba alcanzar la categoría de testamento ológrafo habrá de acatar las sanciones de ese haz ordenador; en consecuencia:
) En cuanto a la capacidad para testar, de forma general, habrase de cumplir cuanto se dispone en los artículos 662 a 666 , amén de la capacidad «ad hoc» del artículo 688.1.
) En cuanto a la voluntad testamentaria el tema transita por el núcleo que late en la definición del artículo 667 , como expresión de todo acto de última voluntad.
c) Y por último en cuanto a los requisitos particulares, deberán observarse los fijados para la validez en el artículo 688 -autografía, firma y cronología de su otorgamiento-, en cuanto a su presupuesto sustantivo, y su protocolización según los artículos 689 y siguientes (que en sede de este testamento ológrafo hace las veces de la protocolización de los testamentos cerrados regulados dentro de la jurisdicción voluntaria, artículos 1956 y siguientes LEC".
Por su parte, la STS de 10 de febrero de 1994 EDJ1994/1134 proclama, al respecto, que: "Es de poner de relieve, en primer lugar, que la fecha del testamento ológrafo no tiene el mismo alcance que la del testamento abierto o testamento notarial. Dado que el testamento ológrafo puede mantenerlo en secreto su autor y nada obsta a que antes de llegar al texto definitivo haga bosquejos, borradores o proyectos, o lo extienda con la idea de reflexionar posteriormente sobre lo escrito, y solamente cuando se decida definitivamente pueda poner la fecha y la firma, y es desde entonces cuando puede decirse que el testamento está otorgado, de modo que tal otorgamiento surge no de lo escrito y de su contenido sino de colocar la fecha y la firma"; y sigue razonando más adelante: ". . . La doctrina científica acoge estas ideas, sin negar que la fecha tiene la importancia de afirmar el carácter jurídico del testamento ológrafo y elevarlo a declaración de voluntad, por virtud de la cual el simple proyecto privado pasa a ser testamento. Por lo tanto, será fecha en este testamento la que ponga el testador independientemente del momento en que se haya escrito el testamento, pues su eficacia en el tiempo depende de la imposición que de la misma haya hecho el causante; y se afirma también que no es nulo el testamento ológrafo redactado en una fecha efectiva diferente de aquella en la cual el testador había escrito su texto de propia mano, siempre y cuando exista cierta relación entre la fecha expresada en el acto y las disposiciones en él contenidas".
F) En definitiva, en atención, a lo expuesto, la ausencia total de fecha priva de relevancia al testamento ológrafo, ante el tenor del art. 688 del CC, pues:
En primer término, la ausencia de data determinaría la imposibilidad de proceder en el caso de que fuera conocido otro testamento de igual clase, que pudiera entrar en colisión con el litigioso.
En segundo lugar, que la fecha supone, como indica la última de las sentencias dictadas, el paso de un mero proyecto o borrador a la condición de acto dispositivo de última voluntad, que únicamente alcanza cuando, sobre el texto autógrafo, se plasma la fecha y la firma, pues mientras tanto carece de tal consideración jurídica. Dicho requisito formal no es, por lo tanto, meramente accesorio o accidental, sino condicionante de validez de acto tan trascendente como es el formal testamentario, en el cual el causante, en consideración a su patrimonio, realizando un juicio valorativo jerárquico de afectos, distribuye sus bienes entre las personas a quienes desea retribuir por sus atenciones, cariño dispensado o vínculos familiares existentes.
En resumen, la fecha no es un requisito únicamente determinante a los efectos de comprobar la capacidad del testador al tiempo de su otorgamiento o para constatar, en el caso de pluralidad de actos de tal naturaleza, cuál es el último de ellos, que revoca a los anteriores, sino que le imprime la condición de negocio jurídico, distinguiéndolo de un mero proyecto o borrador, para convertirlo en manifestación eficaz de un acto de voluntad mortis causa.
La STS de 4 de noviembre de 1947 decretó la nulidad de un testamento ológrafo, en el que el testador escribió "así lo otorgo en esta Villa, día de la fecha", omitiendo la misma, incluso, aún cuando se razonaba en el recurso, que el testador no sufría incapacidad alguna y dicho testamento ológrafo fue el único otorgado por el causante.
Señalar, por último, que una cosa es la protocolización de un testamento ológrafo y otra su validez, pues su elevación a documento público notarial no impide la posibilidad de su impugnación ulterior.

HERENCIA Y DEUDAS DEL FALLECIDO

Que hacer cuando en la herencia sabemos que existen deudas pero desconocemos el importe, e incluso, si podrán venir más en el futuro. El Codigo Civil, plantea 2 posibilidades, una drástica cual es la repudiación de la herencia y la otra es la aceptación de la misma a beneficio de inventario.
Por la aceptación de la herencia pura y simple y sin beneficio de inventario, quedará el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no solo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios. Artículo 1003 del Código Civil. Para evitar esto hay dos opciones con carácter general:
Repudiación: Arts 988 y siguientes del Código Civil. Es un acto enteramente voluntario y libre. Pueden aceptar o repudiar todos aquellos que tienen la libre disposición de sus bienes.
Si los herederos repudian la herencia en perjuicio de sus acreedores,( los acreedores propios del heredero, no del fallecido ) podrán estos pedir al Juez que les autorice a aceptarla en nombre de aquel. La aceptación solo aprovecha en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecerá en ningún caso al renunciante, sino que se adjudicará a la persona que corresponda según las reglas del Código Civil.
Beneficiario de inventario: Art. 1024 del Código Civil. Produce los efectos siguientes a favor del heredero:
1ª El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.
2ª Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto.
3ª No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia.
Artículo 1.032, pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia. No alcanzando los bienes para el pago, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

LAS FARMACIAS PUEDEN SER OBJETO DEL ACTIVO HEREDITARIO, AUNQUE NUNCA LA LICENCIA DE FARMACIA QUE NO PUEDE FORMAR PARTE DEL HABER HEREDITARIO.

En las herencias cabe la inclusión en el activo de la herencia del local destinado a farmacia , así como del negocio en sí -clientes, existencia y derecho de traspaso-, pero no se puede incluir la licencia de farmacia, pues al respecto rigen una serie de normas de carácter administrativo tanto a nivel estatal como autónómico, como son el hecho de que no pueda ostentar tal condición quien no es titulado o que incluso la licencia se extinga con el fallecimiento del titular.

La cuestión litigiosa, inclusión de una oficina de farmacia en funcionamiento dentro de un haber partible sea en sede de inventario de caudal hereditario o en sede de liquidación de una sociedad de gananciales ha sido resuelto por la jurisprudencia del T.S. en lo referente a su contenido civil o patrimonial. Así la STS 14-05- establece "Sobre ello, es necesario determinar en primer lugar la naturaleza del determinado negocio de farmacia, y en este sentido hay que distinguir dos facetas:
A) La primera, viene determinada en el Real Decreto 909/1978, de 14 Abril, cuando en él se dice que la oficina de farmacia tiene unos elementos no patrimoniales respecto a los cuales el traspaso y autorización administrativa, están regulados por dicho Decreto que desarrolla la Base decimosexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional. Pues bien, en dicho Real Decreto, y legislación autónómica pòsterior que la actualiza, se establece con carácter taxativo que «solo los farmacéuticos, individual o asociados en las formas que se autoricen, podrán ser los propietarios de las oficinas de farmacia». Al igual que la Ley General de Sanidad de 25 Abr. 1986, que en su artículo 103 , define las oficinas de farmacia abiertas al público como establecimientos sanitarios y prescribe en su párrafo cuarto que solo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público.

Todo ello aparece concretado en la sentencia del TS de 17 Oct. 1987, que dice que el Real Decreto 909/1978 es «una norma puramente administrativa sin posible incidencia en el derecho patrimonial y limitada a regular la titularidad de aquella índole de las licencias para farmacia ».
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B) La segunda faceta está constituida por la denominada base económica de la farmacia, que comprende el local del negocio en el que se asienta físicamente, las existencias, la clientela, el derecho de traspaso y demás elementos físicos-económicos que configuran los elementos accesorios de la actividad negocial de la farmacia.

Pues bien, esta segunda faceta es la que perfectamente puede ser considerada con posibilidad de constituir un bien ganancial, siempre que se den los requisitos para ser enclavados en alguno de los tipos especificados en el artículo 1347 Código Civil".
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Esta doctrina sido reiterada por la más reciente sentencia de 21 de diciembre de 2005 en donde el Tribunal Supremo cita expresamente el contenido de la sentencia anteriormente calendadaza, y se trata de una doctrina que ha venido manteniendo sin fisuras la Sala primera del Tribunal Supremo desde antiguo, y así la S.T.S de de 26 Feb. 1979, citada expresamente por la de 27 de marzo del 2000, que establecía «lo que es objeto de la cuestión debatida no lo constituye la intangibilidad o intransmisibilidad de un título universitario ni las atribuciones o facultades inherentes al mismo, sino la naturaleza, en el orden civil, del fondo negocial que constituye la base económica de una farmacia y si, en el presente caso, se trata o no de un bien ganancial» y después de afirmar que «las farmacias son locales de negocio, como así lo tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 24 Ene. 1953, 31 Ene. 1962 y 25 Mar. 1964 », dice esta sentencia de 26 Feb. 1979 «y así ha de conceptuarse todo establecimiento farmacéutico entendido como tal no sólo el local y elementos accesorios del mismo, sino, como la sentencia recurrida expresa al aceptar el considerando de la de primer grado que así lo dice, el negocio o empresa comprensivo de las existencias, clientela, derecho de traspaso y demás que del mismo deriven, siendo dichos local y elementos accesorios el soporte físico de esa actividad negocial».
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Por lo que hace a la titularidad administrativa y la licencia por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sección novena de fecha 6 de mayo de 1.996 que expone claramente que la licencia o titulo de concesión habilita al titular para el ejercicio de la actividad mientras viva teniendo un carácter vitalicio y extinguiéndose por la muerte del mismo.
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Ahora bien con ser ello así no es menos cierto que lo que se trasmite en vía civil no es la autorización administrativa para la explotación de farmacia, pues es evidente que solo puede explotarla un farmacéutico, pero si la oficina en su conjunto no solo el establecimiento y las existencias sino también la clientela y el derecho de traspaso, pues no se trata de que fallecido un titular de oficina de farmacia la misma deba ser cerrada, sino que se permite su transmisión mortis causa, bien a sus herederos si ostentan la condición de farmacéuticos bien a tercero en la forma y condiciones establecidas en la norma autonómica aplicable, y entonces lo que se trasmite no es una simple licencia para el ejercicio de una actividad reglada sino un establecimiento en funcionamiento con una clientela, con unas ventas cuya continuidad sigue el próximo farmacéutico que explota el negocio sea un heredero del primitivo titular sea un tercero por no existir heredero con título habilitante o no llegar a un acuerdo y venderse la farmacia.

Por ello si bien es cierto que la licencia o autorización administrativa en cuanto elementos reglados por el derecho administrativo no son objeto de trasmisión, si lo es el negocio en su conjunto.

Por ello, sin negar que la licencia administrativa de funcionamiento no forma parte del haber hereditario por tener carácter vitalicio y haberse extinguido con la muerte del farmaceutico titular de la oficina de farmacia, sin herederos que sean farmacéuticos, ello no impide que la valoración de la oficina de farmacia se haga computando los posibles derechos de traspaso que pudiera dar lugar, pues lo cierto que aun mortis causa la oficina puede ser vendida a terceros por o su valor de mercado.

Por lo que es evidente que sin negar que la licencia de funcionamiento es una actividad reglada y como tal no incluible dentro del haber partible, debe integrarse en el caudal relicto la oficina de farmacia en su más amplio sentido comprensiva del local las existencias, la clientela y el posible derecho de traspaso que pudiera haberse hecho en su día, que en la práctica negocial supone para la transmisión de oficinas de farmacia el cálculo de las ventas anuales multiplicado por un coeficiente variable, que determina el precio de la oficina, pues de no haberse atribuido la misma al heredero podría haber sido transmitida a terceros, en la forma establecida en el art. 6 del Real Decreto 909/1978 y/o cualquier norma autonómica aplicable, y no cabe duda que su producto entero habría sido repartido entre los herederos, por ello sin perjuicio de la intransmisibilidad de la licencia administrativa, debe incluirse dentro del haber partible la oficina de farmacia en el amplio sentido expresado en la jurisprudencia que se ha mencionado e incluyendo no solo el local y las existencias sino la clientela y en fintados los elementos de contenido económico que determinan la valoración en el mercado de una oficina de farmacia , con independencia de la exclusión de la licencia administrativa que por cierto la propia sentencia parece dejar fuera de la inclusión.
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Publicado por Gonzalez Torres Abogados SL para GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL el 11/22/2009 08:27:00 PM


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